Os testemunhos recolhidos pelas equipas do Euro-Med Monitor confirmam as informações publicadas pelo jornal israelita Haaretz sobre as execuções no terreno de detidos de Gaza. Outros detidos morreram após serem submetidos a tortura extrema e maus-tratos no campo do exército israelita "Sde Teman", localizado entre Beersheba e Gaza – Foto: via Euro-Med Monitor
Por Alaa Hashem e Oona A. Hathaway
A guerra em Gaza está agora perante o Tribunal Internacional de Justiça (TIJ). Nos últimos dias de 2023, a África do Sul apresentou uma queixa contra Israel no Tribunal Internacional de Justiça.
A África do Sul acusa a conduta de Israel em Gaza de violar as suas obrigações sob a Convenção para a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio, tanto ao cometer genocídio contra palestinianos em Gaza quanto ao não impedi-lo, inclusive ao não responsabilizar altos funcionários israelitas e outros por sua incitação directa e pública ao genocídio. A petição termina com uma série de "medidas provisórias", incluindo a suspensão imediata de Israel das suas operações militares em Gaza.
O pedido provocou uma tempestade de fogo. A acusação de genocídio tem um impacto muito forte em muitos israelitas. Afinal, o Holocausto, no qual seis milhões de judeus foram massacrados, foi a origem do tratado que Israel agora é acusado de violar. O porta-voz do governo israelita, Eylon Levy, declarou irritado: "O Estado de Israel comparecerá perante o Tribunal Internacional de Justiça em Haia para dissipar a calúnia absurda da África do Sul", equiparando a petição à calúnia antissemita.
Aqui damos um passo atrás para considerar as reivindicações legais feitas pela África do Sul no seu pedido, a base para o pedido de legitimidade da África do Sul, o que esperar à medida que o caso se desenrola e os possíveis efeitos jurídicos mais amplos do caso, inclusive para os Estados Unidos e outros aliados de Israel. Qualquer que seja o mérito das reivindicações da África do Sul, o caso demonstra que a nova forma de legitimidade reconhecida pelo Tribunal – erga omnes partes standing (posição baseada em obrigações devidas a todos, ou devidas a todos), que discutimos em detalhes em um próximo artigo em uma revista jurídica – tem o potencial de revolucionar a implementação de tratados de direitos humanos há muito subaplicados. Mas essa nova fronteira também traz riscos para o Tribunal.
O caso da África do Sul contra Israel
Na guerra de Gaza, a atenção jurídica internacional concentrou-se mais em possíveis violações israelitas do Direito Internacional Humanitário (DIH) do que em possíveis violações da Convenção sobre Genocídio. A razão pela qual as reivindicações do Direito Internacional Humanitário não estão em questão neste caso é simples: o TIJ não tem jurisdição sobre o assunto. Por outro lado, o Tribunal Penal Internacional provavelmente está, e o seu promotor já iniciou uma investigação sobre a situação em Gaza.
A Convenção sobre Genocídio, por outro lado, prevê claramente a jurisdição do TIJ. Para estabelecer a jurisdição, a África do Sul deve demonstrar que a sua disputa com Israel está relacionada à interpretação, aplicação ou implementação da Convenção sobre Genocídio. Para este fim, a África do Sul alega que a disputa diz respeito tanto às obrigações da África do Sul como Estado Parte na Convenção sobre Genocídio de se comprometer com a prevenção do genocídio, bem como ao cumprimento por Israel de suas obrigações sob a Convenção.
Uma grande parte do pedido é dedicada a expor os argumentos da África do Sul de que Israel está a violar as suas obrigações ao abrigo da Convenção. O genocídio, conforme definido pela Convenção, envolve actos – incluindo o "assassinato de membros do grupo" – "cometidos com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso".
A alegação da África do Sul argumenta que os danos infligidos pela campanha militar de Israel contra Gaza desde 7 de Outubro constituem actos genocidas. O documento afirma que Israel "matou mais de 21.110 palestinianos, incluindo mais de 7.290 crianças - mais de 7.780 outras desaparecidas, presumivelmente mortas sob os escombros - e feriu mais de 55.243 outros palestinianos" e que "Israel também devastou grandes áreas de Gaza, incluindo bairros inteiros, e danificou ou destruiu mais de 355.000 casas palestinianas".
A petição condena inequivocamente o ataque do Hamas a civis e a tomada de reféns em 7 de Outubro, mas afirma que "nenhum ataque armado ao território de um Estado, por mais grave que seja – mesmo um ataque envolvendo crimes de atrocidade – pode justificar ou defender violações" da convenção sobre genocídio.
Embora a petição se concentre principalmente na conduta de Israel desde 7 de Outubro de 2023, ela examina o "contexto mais amplo da conduta de Israel em relação aos palestinianos durante os seus 75 anos de apartheid, 56 anos de ocupação beligerante do território palestiniano e 16 anos de bloqueio à Faixa de Gaza".
Estabelecer a intenção genocida é particularmente difícil, pois é necessário provar a intenção específica de destruir um grupo no todo ou em parte. A África do Sul afirma que as acções de Israel contra os palestinianos "têm caráter genocida porque visam causar a destruição de uma parte substancial do grupo nacional, racial e étnico palestiniano", particularmente os palestinianos que vivem na Faixa de Gaza. Isto inclui "o assassínio de palestinianos em Gaza, os graves danos à sua integridade física e mental e as condições de vida que lhes são impostas com vista à sua destruição física".
Como evidência de intenção genocida, a África do Sul cita tanto as repetidas declarações das autoridades do Estado israelita, incluindo o primeiro-ministro e o presidente, quanto a condução da operação militar de Israel em Gaza, incluindo o que diz ser a sua "falha em fornecer ou garantir alimentos essenciais, água, medicamentos". combustível, abrigo e outras formas de assistência humanitária para o povo palestiniano sitiado e bloqueado" e os seus bombardeamentos contínuos que forçaram "a evacuação de 1. 9 milhões de pessoas, ou 85% da população de Gaza, e as levaram para áreas cada vez menores, sem abrigo adequado, onde continuam sendo atacadas, mortas e feridas."
Além de argumentar que Israel está cometendo genocídio, a petição afirma que declarações de autoridades israelitas e outros constituem incitação ao genocídio. A África do Sul alega que Israel violou a convenção sobre genocídio ao não remover "incitação direta e pública a cometer genocídio".
Sublinhando a urgência da situação em Gaza, a África do Sul está solicitando uma audiência acelerada para obter medidas provisórias – remédios temporários concedidos em circunstâncias especiais enquanto o processo judicial continua para a próxima etapa – para proteger o povo palestiniano.
Especificamente, apela a Israel para que suspenda imediatamente as suas operações militares em Gaza e contra elas; assegurar que os indivíduos sob o seu controle não se envolvam em incitação directa e pública à prática de genocídio e responsabilizá-los, conforme exigido pela Convenção, se o fizerem; para "tomar todas as medidas ao seu alcance, incluindo anular as ordens pertinentes (...) para prevenir... negação de acesso a alimentação e água adequadas"; preservar provas; apresentar relatórios sobre as medidas tomadas para o cumprimento das medidas cautelares decretadas; e abster-se de tomar qualquer medida que possa agravar ou estender o litígio perante o Tribunal.
Israel ainda não respondeu ao pedido, mas já afirmou que conduziu as suas operações militares de acordo com o direito internacional e que alguns dos crimes perpetrados pelo Hamas em 7 de Outubro podem equivaler a genocídio, incluindo "o massacre de mais de 1.400 israelitas e cidadãos estrangeiros depois de quase 1200], o ferimento de mais de 5500, actos generalizados de tortura e mutilação, queimaduras, decapitações, violações e violência sexual, mutilação de cadáveres, rapto de pelo menos 247 reféns (incluindo bebés, famílias inteiras, pessoas com deficiência e sobreviventes do Holocausto), o lançamento indiscriminado de milhares de foguetes e o uso de civis palestinianos como escudos humanos. »
Porque a África do Sul se qualificou para essa acção?
A África do Sul, localizada a mais de 4.000 quilômetros de Gaza, não é directamente afectada pelos ataques de Israel a Gaza e não afirma ser. Por conseguinte, é razoável perguntar como dispõe de uma base jurídica para intentar esta acção.
Seguindo o exemplo da Gâmbia no seu processo contra Mianmar por violação da Convenção sobre Genocídio, a África do Sul baseia a sua posição na doutrina erga omnes partes. Essa doutrina permite que um Estado – parte de um tratado que protege direitos jurídicos comuns – faça valer esses direitos, mesmo que não seja directamente afectado pela violação. No seu pedido, a África do Sul enfatiza a natureza jus cogens da proibição do genocídio, bem como a natureza erga omnes e erga omnes partes das obrigações dos Estados sob a Convenção sobre Genocídio.
Dado que todos os Estados Partes na Convenção sobre Genocídio têm "um interesse comum em garantir que os actos de genocídio sejam evitados e que, se ocorrerem, os perpetradores não gozem de impunidade", as disposições em questão dão origem a obrigações erga omnes partes, "no sentido de que cada Estado Parte tem interesse em cumpri-los num determinado caso".
A doutrina da posição erga omnes partes foi revolucionada pelo caso Gâmbia v. Mianmar. Em 2019, a Gâmbia apresentou uma petição ao TIJ contra Mianmar, alegando que a sua conduta violou a Convenção sobre Genocídio e solicitando medidas provisórias ao tribunal. Ao autorizar o prosseguimento do processo, o Tribunal de Justiça aceitou, pela primeira vez, a legitimidade erga omnes partes como único fundamento para a capacidade de um Estado apresentar um pedido.
Mais recentemente, o Tribunal aceitou o pedido conjunto da Holanda e do Canadá contra a Síria por suas supostas violações da Convenção contra a Tortura com base na posição erga omnes partes (sobre a qual escrevemos para a Segurança Justa) – e, em Novembro de 2023, o Tribunal ordenou medidas provisórias exigindo que a Síria tomasse todas as medidas necessárias para prevenir actos de tortura e garantir que seja capaz de prevenir actos de tortura e garantir que seja seguro fazer preservação de provas.
Além de afirmar a sua posição erga omnes partes, a África do Sul também enfatiza que essa disputa diz respeito "às suas próprias obrigações como Estado Parte da Convenção sobre Genocídio de agir para prevenir o genocídio – ao qual os actos e omissões de Israel dão origem", e que, portanto, tem "posição manifesta".
De facto, ao descrever a sua obrigação como Estado-parte de prevenir o genocídio, a África do Sul aponta que vários Estados e especialistas das Nações Unidas observaram o risco de genocídio contra o povo palestiniano, incluindo o Comité para a Eliminação da Discriminação Racial pedindo a "todos os Estados partes" da Convenção sobre Genocídio que respeitem a sua obrigação de prevenir o genocídio.
Dado que o Tribunal já aceitou erga omnes partesque representam litígios decorrentes da Convenção sobre o Genocídio e que as reivindicações da África do Sul se referem a disposições essenciais da Convenção, é muito provável que o Tribunal conclua que a África do Sul tem legitimidade para iniciar este processo.
Possíveis ramificações do caso jurídico
O caso pode ter uma série de ramificações. Já se concentrou nas alegações de que a intervenção militar de Israel está a ser levada a cabo em violação do direito internacional e, em particular, nas alegações relacionadas com a Convenção sobre o Genocídio.
A reclamação da África do Sul não é a primeira a ser levada a um tribunal. Em meados de Novembro, o Centro de Direitos Constitucionais (CCR) entrou com uma acção no Tribunal Distrital dos EUA com argumentos semelhantes. A sua denúncia alega que Israel está cometendo genocídio contra o povo palestiniano de Gaza, violando a Convenção sobre Genocídio.
A queixa, apresentada não contra Israel, mas contra autoridades dos EUA, afirma que o fracasso dos EUA em exercer a sua influência sobre Israel para prevenir o genocídio constitui uma violação do dever de prevenir o genocídio, bem como a cumplicidade no genocídio. Em particular, pede uma declaração de que as autoridades dos EUA violaram a sua obrigação sob o direito internacional consuetudinário de impedir Israel de cometer genocídio, bem como uma liminar ordenando que tomem todas as medidas ao seu alcance para impedir que Israel cometa actos genocidas.
O caso sul-africano não tem uma relação directa com esta acção legal doméstica, que permanece improvável para dizer o mínimo, mas pode ser visto como dando credibilidade às reivindicações subjacentes da acção judicial dos EUA.
Mesmo que o processo da CCR fracasse, as reivindicações levantam uma série de questões difíceis para o governo dos EUA. Como parte da Convenção sobre o Genocídio, os Estados Unidos têm a obrigação de tomar medidas positivas para prevenir o genocídio. Se a TIJ descobrir, na sua face, que tem jurisdição para julgar o caso, poderá forçar os advogados do governo dos EUA a questionar a legalidade da, digamos, ajuda financeira e militar a Israel.
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| Após semanas de bombardeamentos israelitas implacáveis, milhares de palestinianos deslocados estão marchando na estrada de Salah al-Din para o sul da Faixa de Gaza. Alguns deles tiveram que caminhar uma longa distância com os seus pertences enquanto ajudavam idosos e pessoas em cadeiras de rodas. Estima-se que 1,5 milhão de palestinianos estejam deslocados na Faixa de Gaza, enquanto os bombardeamentos continuam e a situação humanitária é terrível. Falta comida e água. O bombardeamento implacável de Israel matou mais de 16.000[NT 23.000] pessoas em Gaza desde 7 de Outubro, dois terços delas crianças e mulheres. Mais de 1500 crianças estão desaparecidas, presas ou mortas nos escombros – Foto: Mohammed Zaanoun/ Activestills |
A lei dos EUA, conhecida como Lei Leahy, proíbe a assistência militar às forças de segurança estrangeiras quando há relatos confiáveis implicando essa unidade na prática de graves violações de direitos humanos. Como Brian Finucane escreveu, o apoio financeiro e militar dos EUA a Israel envolve uma série de outras proibições legais domésticas (ver também este artigo explicativo em Just Security).
Essas preocupações não são novas no conflito em curso. Em Outubro, Josh Paul, um funcionário do Departamento de Estado, renunciou ao cargo que supervisionava as transferências de armas para países estrangeiros, citando especificamente a sua objecção à assistência militar do governo a Israel. O caso perante o TIJ pode dar peso a essas preocupações de longa data, se o Tribunal está do lado de Israel no que diz respeito à incitação ao genocídio ou à prevenção de actos genocidas.
A lei dos EUA também considera o genocídio, bem como a incitação ao genocídio, uma ofensa criminal. Esta lei aplica-se não só a cidadãos e residentes norte-americanos, mas também a pessoas "presentes nos Estados Unidos". É improvável, mas não impossível, que o caso do TIJ, ao dar crédito às alegações de genocídio de Israel, torne mais difícil para as autoridades israelitas envolvidas no esforço de guerra viajar para os Estados Unidos, embora o controle de qualquer decisão desse tipo permaneça nas mãos do Departamento de Justiça dos EUA.
Os EUA não são o único Estado que enfrentará essas decisões à medida que o caso avança. Regras legais semelhantes em outros Estados provavelmente serão desencadeadas por alegações de genocídio, especialmente se o caso passar para a fase de mérito. Uma decisão a favor de Israel, no entanto, poderia pôr fim a essas preocupações.
Há também implicações mais amplas para o direito dos direitos humanos e para a própria TIJ. Se o TIJ permitir que o caso seja julgado em seu mérito, fortalecerá a posição erga omnes partes como uma nova ferramenta importante para fazer cumprir o direito internacional dos direitos humanos, deixando claro que suas decisões nos casos da Gâmbia e da Síria não foram casos isolados.
Qualquer que seja o pedido da África do Sul, este pode ser um passo importante para a implementação da lei dos direitos humanos, consolidando uma nova ferramenta importante para garantir um maior cumprimento das obrigações do tratado que há muito têm sido mal executadas.
Há também perigos, como detalhamos em nosso próximo artigo de revisão jurídica sobre erga omnes partes. Um aumento dos litígios com base na legitimidade erga omnes partes poderia levar os Estados a reduzir a sua vontade de aderir a tratados que pudessem dar origem a essa legitimidade ou a permanecer partes nesses tratados.
A extensão da legitimidade erga omnes partes poderia levar os Estados a recusarem-se a cumprir as decisões do Tribunal, minando assim a legitimidade do Tribunal. E a extensão do erga omnes partes permanente poderia perpetuar desigualdades na aplicação do direito internacional se essas acções forem movidas principalmente por Estados com mais recursos contra aqueles com menos recursos (isso não é um problema no caso actual, mas pode ser em casos futuros).
Próximos passos
Em 3 de Janeiro, menos de uma semana após a África do Sul apresentar o seu pedido, o Tribunal anunciou que realizaria audiências públicas sobre o pedido de medidas provisórias na quinta e sexta-feira da próxima semana (11 e 12 de Janeiro).
O Tribunal decidirá então se impõe ou não medidas provisórias.
Essa decisão pode levar semanas ou meses. No caso da Gâmbia, por exemplo, a decisão do Tribunal sobre medidas provisórias ocorreu cerca de dois meses depois que a Gâmbia apresentou o seu pedido (mas apenas cerca de um mês após as audiências públicas); no caso do Canadá e dos Países Baixos contra a Síria, a decisão do Tribunal sobre as medidas provisórias surgiu mais de cinco meses após o pedido (mas pouco mais de um mês depois das audições públicas).
No caso Ucrânia-Rússia, a decisão do Tribunal sobre medidas provisórias veio pouco mais de um mês depois que a Ucrânia entrou com um pedido e cerca de duas semanas após as audiências públicas.
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| 12 de Dezembro de 2023 – Os restos mortais da família Harb, incluindo muitas crianças, massacrados em Rafah num bombardeamento israelita, estão reunidos no Hospital Al-Najjar. A casa da família foi bombardeada durante os ataques ininterruptos de Israel a Gaza. Mais de 20.000 palestinianos foram mortos em bombardeamentos israelitas a Gaza desde 7 de Outubro, incluindo mais de 8.000 crianças, enquanto outros milhares permanecem sob os escombros. De acordo com o Escritório das Nações Unidas para a Coordenação de Assuntos Humanitários, pelo menos 90% da população de Gaza foi deslocada à força, com a maioria das pessoas sendo refugiadas da Palestina de 1948 - Foto: Mohammed Zaanoun / Activestills |
Em sua decisão sobre medidas provisórias, o Tribunal determinará se tem jurisdição prima facia, incluindo se a África do Sul baseou a sua reivindicação em direitos e obrigações de tratados "plausíveis" e se há uma conexão suficiente entre as medidas buscadas pela África do Sul e os direitos buscados para protecção.
Também analisará se há risco de danos irreparáveis e uma emergência, que podem ser facilmente atendidas nessas circunstâncias.
É importante notar que, nesta fase inicial, de acordo com a jurisprudência do Tribunal (The Gambia v. Myanmar, para. 56), não é necessário que o Tribunal se pronuncie sobre se a conduta de Israel em Gaza equivale a genocídio. O Tribunal pode optar por impor algumas, mas não todas, as medidas provisórias solicitadas pela África do Sul.
Ao tomar a sua decisão, considerará se os direitos e obrigações reclamados pela África do Sul no mérito, e para os quais procura resolução, são plausíveis.
Não terá de determinar definitivamente que tem competência para conhecer do mérito, nem terá de ir além de uma demonstração de alegações "plausíveis" de violação das obrigações decorrentes da Convenção. É possível que o Tribunal permita que o caso continue, mas que, em última instância, decida contra a África do Sul, seja na jurisdição ou no mérito.
Se o caso for decidido no mérito, o Tribunal realizará audiências públicas sobre a disputa e emitirá o seu julgamento final sobre se as acções de Israel constituem genocídio. Supondo que o caso seja autorizado a prosseguir, essa sentença final provavelmente levará anos – no caso Gâmbia v. Mianmar, o Tribunal proferiu sua sentença final cerca de dois anos e meio após o primeiro pedido de medidas provisórias da Gâmbia.
Conclusão
O Tribunal enfrenta um teste importante. O surgimento da erga omnes partes, que tornou este caso possível, é um importante novo desenvolvimento no direito dos direitos humanos. Mas é um desenvolvimento que colocará cada vez mais o Tribunal no centro de disputas jurídicas e políticas sensíveis. Isso pode representar perigos, inclusive para o própria Tribunal.
Mas também poderia ser vantajoso – ao trazer debates muito tensos sobre a legalidade de uma acção para um quadro jurídico onde os argumentos são verificados num tribunal que deve explicar o seu raciocínio jurídico ao mundo – em vez de ficar atolado em acusações públicas e contra-acusações.
Trata-se, afinal, da aspiração de uma ordem jurídica legítima.
Autora: Alaa Hachem
* Alaa Hachem é doutoranda do terceiro ano na Yale Law School com interesse em direitos humanos internacionais e direito internacional humanitário. Em Yale, é membro da Lowenstein International Human Rights Clinic, do Yale Law Journal, do Yale Journal of International Law e da Yale Society of International Law. Ela passou o verão de 2022 estagiando num tribunal internacional ad hoc em Haia, ajudando a investigar e processar crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
Autora: Oona A. Hathaway
* Oona A. Hathaway é a editora-chefe da Just Security. Ela também é professora de Direito Internacional na Yale Law School, professora de Direito Internacional e Estudos de Área no MacMillan Center da Universidade de Yale, professora do Departamento de Ciência Política da Universidade de Yale, diretora do Centro de Desafios Jurídicos Globais da Yale Law School e conselheira do reitor da Yale Law School.
https://www.chroniquepalestine.com/
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